通过购买虚拟货币买卖外汇是否构成非法经营罪？

作者：曾杰律师、金融犯罪辩护律师、广东广强律师事务所高级合伙人、非法集资案件辩护与研究中心主任

继央行、公安、检察、法律等十部委发布《关于进一步防范化解虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称924新通知）发布后金融专业媒体报道称，“公安机关正在调查虚拟货币交易所和‘挖矿’等相关情况，将研究探索定罪量刑的具体路径，预计将出台相关司法解释。在适当的时候。”

对于该消息，曾杰律师认为其真实性有待商榷，但从必要性来看，对发币、交易、挖矿、智能合约投资等行为进行界定和规范是非常必要的。从刑事法规的角度来看。因此，从法人的角度，笔者认为，应呼吁两高部门出台相关刑事司法解释，在现行刑法制度的背景下，细化如何定罪和量刑。实践中虚拟货币交易、发行、开设交易所等的发生率。

开设数字货币交易所是否涉嫌非法经营？

由于2017年虚拟货币94公告全面禁止所有交易所在中国开展服务，924新公告进一步认定“与虚拟货币相关的经营活动为非法金融活动”。还特别提出“开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币间兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易、代币发行融资、虚拟货币等提供信息中介和定价服务。货币衍生品交易，货币相关经营活动涉嫌非法销售代币、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，从新924通知中的描述可以看出十部门认为，虚拟货币经营活动是非常高风险的非法金融活动，可能涉嫌向公众募集资金、或擅自发行证券、非法经营期货等。许多ICO被怀疑是非法的吸收公众存款或集资欺诈，而许多挖矿或算力融资涉嫌传销，而交易所提供的合约杠杆投资项目则直接非法经营。期货业务相关。

但是，从刑事司法的角度来看，上述相关活动与涉嫌犯罪在实践中并不能完全划等号。例如，并不意味着所有的ICO活动都会涉嫌非法吸收公众存款或组织领导传销等，也不意味着所有的货币交易或法币交易业务活动都会涉嫌某种形式犯罪活动，特定的虚拟货币商业活动。刑法中的活动与具体犯罪的关系，也需要根据具体的商业行为和具体的犯罪进行具体的判断，这种判断的过程将成为当前的一个新型问题。在现行的刑事司法制度下，基本能够做出准确的判断和定性。

具体犯罪与具体虚拟货币经营活动的关系：

非法存款、集资诈骗罪：

公示后的募资（或吸收资金） 如果项目方或发行人承诺在虚拟货币发行后，项目方或发行人向投资者承诺特定利益，并给予相关或部分虚拟货币钱包或挖矿项目提供充币、生息等服务，在该模式下也可能被认定为涉嫌提供本息还款承诺的诱骗非法集资活动。

如果以非法占有为目的，以欺诈手段进行此类融资活动，则定性为集资诈骗罪。

但是，目前新生的流动性质押挖矿和相关智能合约模式下的质押生息服务是否可以被视为集资活动，是否属于非法集资的范畴，还需要要结合司法实践和法律法规进一步细化和质化。因此，如果有新的司法解释对这些问题作出前瞻性规定，将对司法机关的办案活动有很大帮助。

组织、领导传销活动罪

在虚拟货币相关业务中，与传销最密切相关的一般是发币和挖矿环节，挖矿本身，发币本身和传销犯罪都没有关系，不管是代购矿机或算力，一般评价为普通民用购买。但有些项目组为了产生推广裂变的效果，让矿工成为推广者之一，不仅获得挖矿或存币的静态收益虚拟货币违法犯罪吗，还获得发展他人下线的动态收益.

如果以拉人头、利用等级回扣、以金字塔结构骗取他人财物为目的的，定性为组织、领导传销活动罪。

在这种情况下，由于智能合约质押挖矿等模式的出现，投资者支付的投资资产是否实际存放在不可篡改的智能合约钱包地址中，或者流动性挖矿的收益是否动态收入和静态收入能否保持持续发展，将成为相关传销模式是团队型行政非法传销还是吸引人的欺诈性传销的问题。会有很多争议。

因此，从这个角度来看，如果有相关的司法解释对虚拟货币的定性和传销犯罪的犯罪构成进行进一步的详细解释，无疑会有巨大的提升。

交易罪和非法经营罪：

对于虚拟货币交易所，如果其提供期货类货币投机服务，一般可以直接认定构成非法提供期货业务。涉案金额在30万元以上的，可以提起刑事诉讼，如果提供货币交易、法币交易等服务，是否构成非法经营罪，司法解释尚无明确认定是否构成违反《刑法》225第四条“其他扰乱市场秩序的行为”，根据2011年最高人民法院关于准确理解和适用《中华人民共和国国家规定》有关问题的通知刑法“被告人的行为是否属于刑法第22号第15条（四）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关司法解释没有明确规定的，应当视为法律适用问题，应逐级请示最高人民法院。”

构成非法经营罪还有一个重要条件，即“违反国家规定”，这里的国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国家理事会制定行政法规，规定行政措施，发布决定和命令。此前2017年94公告的性质，根本没有达到“国家规定”的水平。但是，这个924规定提到了一个法律法规。根据《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，《意见》中提到虚拟货币违法犯罪吗，“未经国务院金融有关部门批准，任何交易场所不得从事交易活动。设立保险、信用、黄金等金融产品交易中心，不得设立其他交易场所。任何交易场所不得从事保险、信用、黄金等金融产品交易。”虚拟货币交易所开展的相关服务一旦被列为非法金融业务，即可认定其违反国务院意见，属于擅自经营特许经营权。整顿各类交易场所”是典型的国家规定。

因此，交易所与非法在目前可以说距离商业犯罪只有一步之遥。

这一步是相应的司法解释。

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